La historia detrás de la polémica intención entre Viva Air y Avianca de fusionarse bajo la excepción de empresa en crisis

A propósito del reciente escándalo que se ha generado en torno a la integración empresarial que solicitó Viva Air y Avianca ante la Aerocivil y los innumerables comentarios que se han generado, aquí te explicamos brevemente lo que ocurrió y cuáles son los aspectos que han generado recelo por parte de consumidores y expertos.

Antes de entrar en materia, es importante establecer que la libre competencia es aquella situación en que las personas tanto naturales como jurídicas son libres de participar en una determinada actividad económica mediante un marco legal adecuado y transparente. Esta se enmarca como precepto constitucional en el artículo 333 de la Constitución Política de Colombia, el Decreto 2153 de 1992, la Ley 1340 de 2009 y la Ley 155 de 1959; cuerpo normativo último este en el que el legislador estableció con claridad que son actos violatorios y restrictivos de la libre competencia: los acuerdos anticompetitivos, los actos anticompetitivos y el abuso a la posición dominante, que se encuentran reguladas en el Artículo 4 de la Ley 155 de 1959 e incluyó un especial control de la Superintendencia de Industria y Comercio excepcionalmente delegado en entidades como la Superintendencia Financiera y  la Aero civil, sobre aquellas empresas que siendo de la misma actividad económica hayan tenido ingresos o activos superiores a COP$69.600.000.115 (o US$15 millones, aproximadamente)[1] y, además, deseen realizar una integración que pueda afectar negativamente la competencia[2].

Es así, como llegamos al punto central de este artículo: La integración de Viva Air y Avianca. Todo esto, empezó luego de que el fondo de inversión británico “Investment Vehicle 1 Limited”, quien tiene la propiedad accionaria de la aerolínea Avianca, adquirió los derechos económicos de la aerolínea Viva Air, debido a la “falta de liquidación” de esta última, sin haber solicitado la autorización de la Aero civil basado en que no existía un control efectivo sobre la aerolínea pues, los derechos adquiridos se encontraban en un fideicomiso y no en el patrimonio de Investment Vehicle 1 Limited. No obstante, la Superintendencia de Industria y Comercio se percató de que esta operación podría generar una violación a la competencia y alertó sobre la situación sobre todo, porque según algunos estudios de darse la integración empresarial, Avianca quedaría con el 65% de participación en el mercado colombiano. Porcentaje este que impactaría notoriamente la competitividad de las otras aerolíneas, pues, LATAM quedaría con el 20%; Wingo el 4.5%; Easyfly el 4%, Satena el 2.2% y las demás con el porcentaje restante.

La noticia duró poco tiempo antes de que otras aerolíneas lanzaran su iniciativa para adquirir a Viva Air y sacarla de dicha crisis. Entre ellas, Ulta Air; Wingo; LATAM; JetsMart y Aerolíneas Argentinas S.A. con sucursal en Colombia fueron reconocidas procesalmente por la Aero civil como terceros interesados. Sin embargo, el tiempo continúo transcurriendo sin que la entidad se pronunciase de fondo.

Aquello – según Viva – conllevó que el 27 de febrero de 2023, la aerolínea decidiera suspender sus actividades drásticamente pasando por encima de millones de personas que ya habían adquirido sus tiquetes y tenían planeado su viaje aun cuando esto, solo podría contribuir a empeorar la situación e interpretarse como una estrategia para presionar a la Aeronáutica Civil en su decisión.

Los medios jurídicos plantean dos hipótesis de lo que podría suceder: la primera se remite al artículo 13 de la Ley 1340 de 2009 que dispone la orden de reversión de una operación de integración empresarial y, la segunda que se enmarca en lo preceptuado por el artículo 1 numeral 4 del Decreto 3523 de 2009 según el cual,  se debería exigir a la Superintendencia de Industria y Comercio que sancione a Viva por el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de concentración empresarial. 

Lo cierto es que aún no hay una decisión definitiva que aclare realmente lo ocurrido lo que sí podemos decir es que actualmente, la Superintendencia de Industria y Comercio junto con la Aeronáutica Civil se encuentran estudiando el caso, poniendo sobre la mesa los factores de riesgo que podrían afectar la libre competencia en las actividades comerciales del sector aéreo, entre otros, con el ánimo de resolver prontamente la situación y mitigar los efectos en el mercado y consumidores que se vieron afectados con lo ocurrido.

Abello Abogados. Derechos de Autor Reservados. Prohibida su reproducción.


[1] Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) de Colombia. Resolución No. 90523 de 2022

[2] Artículo 9 de la Ley 1340 de 2009

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