No resulta novedoso discutir sobre la existencia de publicidad en el contenido de los influencers o influenciadores pues es evidente que en sus publicaciones mencionan constantemente productos y/o servicios de diferentes marcas. Tales opiniones influencian de tal forma a sus seguidores, que conllevan a los mismos a comprarlos, volviéndose consumidores de estas marcas. Esto, sumado a que los influencers se consideran una persona con credibilidad en determinado tema o sector. Entonces lo que sí resulta interesante es analizar si en Colombia, ya se ha planteado una regulación singular y específica sobre los consumidores de los productos promocionados por los influencers.
Con el propósito de obtener una idea principal sobre si existe o no regulación, es preciso señalar que en las redes sociales donde los influencers trabajan, no contienen políticas de publicidad que permitan asegurarle al usuario que la información recibida del producto proviene de una experiencia personal o se presenta por un contrato. En el caso de Instagram, este solo le ofrece la posibilidad de reportar casos de señalando la opción “información engañosa”. Sin embargo, no es claro el seguimiento que tiene el caso internamente, despojando la opción de poder responsabilizar al influencer. En el caso de Twitter no es posible reportar este problema pues sólo existen las opciones de informar un problema relacionado con: (i) spam; (ii) video o foto de carácter delicado; (iii) abusos frente a señalar contenido irrespetuoso, información privada, acoso selectivo, incitar al odio, amenazas e incluso; (iv) el fomento del suicidio. Contrario a las publicaciones, ambas redes sociales cuentan con espacios para los anuncios publicitarios en donde se tiene un mayor control sobre la información plasmada.
Pero entonces, ¿cuáles son las reglas que se aplican frente a estos anuncios? Los principios de estos espacios autorizados por ambas plataformas digitales implican: (i) mantener seguros a los usuarios en relación con la seguridad del producto y/o mensaje e incluso en las transacciones realizadas; (ii) abstenerse de realizar afirmaciones engañosas tal como “baje 10kg en un día” que tenga el poder de que el usuario caiga en error; (iii) la información debe ser veraz y debe señalar todas las características del producto y/o mensaje junto con la obligación de expedir facturación del mismo. Es así, como se puede observar que, en los casos de los influencers que publican en sus historias o incluso en publicaciones, no se aplican estos controles pues no se tratan estos contenidos como anuncios publicitarios. Esto nos deja en el escenario donde es necesario acudir a la entidad competente es decir, frente a la entidad encargada de analizar casos de publicidad engañosa para lograr comprender si existe o no la regulación sobre el tema.
En el ámbito internacional, se han presentado casos de publicidad engañosa tal como el señalado por en EE.UU frente a la Comisión Federal de Comercio (FTC) donde se le envío noventa cartas a diversos usuarios de Instagram estableciendo la obligación de revelar clara y visiblemente sus relaciones con las marcas así como la obligación de brindar información clara y veraz de los productos promocionados. Se ha sentado entonces, el precedente de que los influencers tienen la obligación de etiquetar a la empresa de la cual son promotores o la empresa dueña de la marca del producto y asegurarse indicar que se trata de un contenido de publicidad. La finalidad de ambas obligaciones es informar al usuario que se trata de una promoción del producto y/o servicio y no de una opinión, para así, determinar el régimen de responsabilidad aplicable. Todo esto, en el entendido que, a las opiniones y/o testimonios no les aplica el régimen de publicidad engañosa.
Algunos casos más significativos y conocidos a nivel mundial, es el de AimeeSong quien se dedica a publicar contenido de moda que en el año 2016 contrató con la marca de cosméticos “Laura Mercier”. La FTC determino que la bloguera estaba violando las normas de dicha entidad ya que era necesario indicar la relación comercial con Laura Mercier en todas las publicaciones que realizara, por lo que esto fue considerado publicidad engañosa. En el presente caso se reitera el requisito adicional para excluir un caso de publicidad engañosa que solo aplica en caso de los influencers. Lo mismo ocurre en el caso de Microsoft y Machinima, la compañía que representa youtubers de videojuegos donde habían hecho creer al consumidor que se trataba de opiniones sobre la consola XboxOne y no una recomendación presentada por estos como una opinión, de la cual nos podemos fiar más. Este caso también fue manejado por la FTC tal como el de DesignLab promocionado por Lord & Taylor[1].
Contrario a la regulación específica presentada en EE.UU, donde se aclara que las reglas de publicidad engañosa se aplican por igual frente a los influencers diferentes a los productores y proveedores, en Colombia estos sujetos no cuentan con una regulación específica respecto a su responsabilidad en casos de publicidad engañosa. Esto, precisamente por que no existe claridad si los influencers son sujetos responsables o no de publicidad engañosa. Para determinar esto, es necesario que comparemos lo establecido en el Decreto 3466 de 1982 específicamente el artículo 31:
“Articulo 31.Responsabilidad de los productores en razón de las marcas, las leyendas y la propaganda comercial. Todo productor es responsable por las marcas y leyendas que exhiban sus productos (bienes o servicios), así como por la propaganda comercial de los mismos, cuando su contenido no corresponde a la realidad o induzca a error al consumidor. Se consideran contrarias a la realidad o que inducen a error, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no correspondan, en todo o en parte, a las condiciones de calidad e idoneidad registradas o a las contenidas en las licencias expedidas o en las normas técnicas oficializadas o a las reconocidas ordinaria y habitualmente cuando se trate de bienes y servicios cuya calidad e idoneidad no hayan sido registradas, no siendo obligatorio su registro” (Resaltado por fuera de texto).
El Decreto 3466 de 1982 indicaba como responsable al productor, calificación que no le corresponde al influencers pues estos, en el caso de tener vigente un contrato de publicidad, son únicamente promotores y/o anunciantes del producto. Sin embargo, se debe tener en cuenta que el Decreto 3466 de 1982 ya no se encuentra vigente y que de acuerdo con la Ley 1480 de 2011 solo establece la responsabilidad del anunciante sin desarrollar dicho concepto a profundidad lo que nos deja en un vacío legal sobre si es posible establecer con seguridad si los influencers son o no anunciantes.
En razón de lo anterior es necesario acudir a la jurisprudencia. Con fundamento en el artículo 78 de la Constitución, diversas pronunciaciones del Consejo de Estado en la materia, se ha establecido que serán responsables por la información que suministran al público en el proceso de comercialización de bienes y servicios los proveedores o expendedores.
¿Qué se entienden por expendedores? Según el artículo 5 de la Ley 1480 de 2011, el proveedor o expendedor es “quien de manera habitual, directa o indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o comercialice productos con o sin ánimo de lucro”. Por tanto, se entiende que dentro de la labor de promotor, el influencer podrá ser entendido como un expendedor de los productos y/o servicios de la marca que lo contrata.
Es así como se puede observar el vacío normativo más no jurisprudencial, que existe sobre la responsabilidad del influencer en los casos de publicidad engañosa. Esto, adicional a la definición general de publicidad en el Estatuto del Consumidor más lo señalado en la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, Diario Oficial N° 44511 del 06 de agosto de 2001 la cual tampoco ahonda en los temas publicitarios en las diversas plataformas digitales refleja la necesidad de tener normatividades claras y específicas sobre del contenido de los influencers frente a los consumidores colombianos.
Pero entonces, ¿qué es lo que debemos aprender de la regulación estadounidense? Es el resultado de adherir a su normatividad el término endorsement[2] el cual se entiende como cualquier mensaje publicitario que los consumidores crean que reflejan opiniones, creencias o experiencias de una parte que no sea el anunciante patrocinador, lo que resalta la diferencia de la publicidad realizada por otros medios y por los influencers y que también han expedido normas especiales para el influencer marketing[3]. Es decir, han ajustado a la norma a la realidad y a la evolución de la sociedad en sí.
En Colombia, casos como el de Luisa Fernanda W[4], La Segura, y La Liendra[5] sobre un productos de una banda de gimnasia pasiva llamada One Fit han sido casos que se han investigado por la Superintendencia de Industria y Comercio, tal como el caso de Elizabeth Loazia[6] sobre unas pruebas rápidas para detectar el Covid-19 contra la que sólo se han formulado un pliego de cargos pero aún no se ha decidido de fondo. Casos como estos, ponen en evidencia la necesidad de fijar una normatividad concreta y aunque ya se ha mencionado por el Superintendente Andrés Barreto la expedición de guías y memorándums de entendimiento, aun no se han expedido.
Sin esta regulación, los consumidores dependerán de las políticas de publicidad de Instagram y Twitter que, como se pudo observar en el inicio del presente escrito, no son suficientes para brindar una solución efectiva para los casos que se han presentado y que con seguridad, se seguirán presentando.
Para más información no dude contactarnos.
Por: Laura Flórez Asociada de Abello Abogados S.A.S.
[1] Sacado de: https://www.ftc.gov/news-events/blogs/business-blog/2016/03/ftcs-lord-taylor-case-native-advertising-clear-disclosure
[2] Sacado de: https://www.ftc.gov/sites/default/files/attachments/press-releases/ftc-publishes-final-guides-governing-endorsements-testimonials/091005revisedendorsementguides.pdf
[3] Sacado de: https://www.ftc.gov/tips-advice/business-center/guidance/com-disclosures-how-make-effective-disclosures-digital
[4] Sacado de: https://www.eltiempo.com/cultura/gente/polemica-de-luisa-fernanda-w-por-acusaciones-de-estafa-455290
[5] Sacado de: https://www.lafm.com.co/entretenimiento/cual-es-el-influencer-mas-denunciado-en-redes-sociales-por-prestar-su-imagen
[6]Sacado de: https://www.sic.gov.co/slider/superindustria-formula-pliego-de-cargos-contra-elizabeth-loaiza-por-posible-publicidad-engañosa
