Cada vez más las empresas se vuelcan a las marcas no tradicionales como forma de proteger sus activos intangibles. Tal es el caso de la protección de los olores como signos protegibles como marca, toda vez que de acuerdo con la Decisión 486 del 2000, los olores sí son susceptibles de ser registrados siempre que cumplan con los requisitos establecidos para cualquier otro signo, como lo son la distintividad y la susceptibilidad de ser representado de manera gráfica. En Colombia, sin embargo, no tenemos claridad normativa frente al registro de las marcas olfativas, pues aun se presentan dificultades en la práctica frente a su registro.
Para empezar, la marca olfativa es aquella que puede ser percibida por el olfato y que, además, debe cumplir con los registros anteriormente mencionados. La perceptibilidad de los olores es un tema ampliamente discutido por la doctrina, puesto que a nivel de mercadeo se ha demostrado la influencia de los olores sobre el comportamiento de los compradores. Así, se ha demostrado que el ser humano distingue primero los olores y luego los sonidos, texturas y colores, lo que implica que el olor puede llegar a tener un impacto significativo dentro del branding de una empresa.
Es entonces como el requisito de la distintividad se ve dado siempre que un aroma u olor particular logre individualizar y diferenciar un producto de otros similares en el mercado, lo que conlleva necesariamente que la fragancia a protegerse no sea aquella propiamente dada del producto en sí mismo, lo que sería imposible de monopolizar, sino que debe tener características diferentes en relación con su categoría.
Ahora bien, la mayor problemática se encuentra frente a la representación gráfica del signo. De acuerdo con Daniel Barrios (2017) la opinión de la doctrina ha consistido en llenar este requisito con tres variables: una descripción en palabras del olor, la fórmula química de un análisis cromatográfico en la fase gaseosa del olor y el depósito de una muestra del olor, o una combinación de las tres. A pesar de esto, dicha posición fue desestimada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por no cumplir de manera tangible y real con el requisito de la representación gráfica, bajo el entendido de que una fórmula química no es reconocible por el común de la población, y una muestra del olor no es ni estable ni duradera para constituir la representación necesaria.
A nivel internacional, el caso de las “pelotas de tennis” en 1999 resultó controversial en la medida que fue la primera vez que la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea admitió la solicitud de la sociedad holandesa Vennootschap Onder como marca comunitaria europea olfativa, con elementos de “olor a hierba recién cortada”. En ese entonces, consideró la Oficina, que dicho olor es un inequívoco que todo el mundo reconocería por experiencia de forma inmediata.
En Colombia, a la fecha, a pesar de ser aplicable el artículo 134 de la Decisión 486 que señala la posibilidad de registrar como marcas los sonidos y los colores, en la práctica no hay un solo registro exitoso de un signo olfativo. Si bien el registro se ha intentado en un par de ocasiones, no se han cumplido aún los estándares señalados por la Superintendencia de Industria y Comercio. Es el caso de Laboratorios Cero S.A. que, en el 2005 solicitó el registro de un olor; en esta oportunidad la Superintendencia de Industria y Comercio negó la solicitud mediante la Resolución No. 011956 bajo el presupuesto de que la descripción del signo no cumplía con el requisito de representación gráfica toda vez que se realizaba una mera descripción de la fórmula y el proceso de fabricación del producto y que, además, carecía de distintividad pues el olor no iba más allá del común de los olores que puede llegar a producir cualquier producto cosmético.
Posteriormente, la SIC emitió dos conceptos en el año 2011 en los que señaló que existe la posibilidad de registrar una marca olfativa en Colombia, siempre que (i) se aporten pruebas sobre la distintividad que el aroma ha adquirido en el mercado, es decir, que un porcentaje representativo de consumidores puedan reconocerlo como una marca y (ii) se realice una representación gráfica lo suficientemente clara, precisa y duradera que puede cumplirse por medio de una descripción.
Así, es viable llegar a la conclusión de que, a pesar de que la normativa permita el registro de las marcas olfativas y de que la Superintendencia se haya pronunciado en sentido favorable a ellas, la realidad es que las marcas no tradicionales tienen aún mucho camino por recorrer para llegar a ser registradas.
Escrito por: Sofía Calero.
Fuentes
Barrios Espinosa, J. (2017). Las marcas olfativas en Colombia. Revista La Propiedad Inmaterial No. 24 – Universidad Externado de Colombia (pp. 95-127).
Vera, N.A., Pérez, O. (2018). Registrabilidad de marcas olfativas en Colombia. Universidad Javeriana.
