I. Introducción
Competencia de la SIC ante prácticas restrictivas con efecto transfronterizo. En este breve artículo se abordará si la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, la “SIC”) es competente para expedir actos administrativos sancionatorios respecto de conductas anticompetitivas con efectos transfronterizos (en adelante, las “CAET”) o si, por el contrario, en estos casos la competencia es exclusiva de la Secretaría General de la Comunidad Andina (en adelante, la “SGCA”) y por lo tanto cualquier resolución o decisión de la SIC sería susceptible de nulidad por falta de competencia.
II. Contenido
Para resolver el problema jurídico objeto de nuestro análisis, se tendrán en cuenta los siguientes puntos: (A) ¿Cuándo se entiende que una conducta anticompetitiva tiene efectos “transfronterizos”?; (B) ¿La SIC es competente para conocer una CAET?; (C) La Triple Identidad como criterio fundamental para salvaguardar el principio del non bis in ídem; (D) Caso Kimberly; (E) Conclusiones.
A. Elementos transfronterizos de la conducta.
Las conductas anticompetitivas pueden tener origen en un país, miembro o no de la Comunidad Andina de Naciones (la “CAN”) y “efectos reales” en otro diferente. En estos casos, aplica especialmente la Decisión 806 de 2005 de la CAN, cuyo artículo 5 consagra las distintas modalidades de efecto transfronterizo.
Según el Tribunal de Justicia de la CAN, existen 3 escenarios diferentes en que una conducta anticompetitiva puede ser transfronteriza, conforme se resume a continuación:
- Se realiza en un país miembro.
- Se realiza en dos o más países miembros.
- Se realiza en un país no miembro.
En el primer caso, la conducta será transfronteriza si tiene efectos reales en otro país miembro, en otros países miembros o en el país donde se realiza y otro u otros países miembros.
En el segundo caso, será transfronteriza siempre y cuando tenga efectos reales en uno de los países miembros donde la conducta se realiza, en los dos países miembros donde la conducta se realiza, o en un país miembro diferente a los cuales donde se realiza la conducta.
En el tercer caso, será transfronteriza si tiene efectos reales en dos o más países miembros.
Una vez identificados los distintos supuestos en que puede darse el carácter transfronterizo de la conducta, resta precisar qué se entiende por efecto “real”, cuestión ampliamente abordada por el Tribunal de Justicia de la CAN. Se entiende por efecto real “cualquier incidencia, afectación, distorsión o modificación sobre la oferta o demanda en el mercado o comercio subregional correspondiente, lo que puede comprender el precio de los productos o servicios o demás condiciones de comercialización, la cantidad producida, la calidad de los productos o servicios, los canales de aprovisionamiento de los insumos o los canales de distribución o comercialización; o cualquier otra situación que signifique una afectación al bienestar de los consumidores”.
B. Competencia de la SIC ante CAET
Ahora bien, si una conducta anticompetitiva tiene efectos transfronterizos, ¿la SIC es competente? La respuesta es un sí, pero requiere matices. La SIC sí será competente, siempre y cuando la decisión se rija por el derecho interno y para la protección del mercado y consumidores colombianos. Naturalmente, la SIC debe limitar su competencia a la jurisdicción patria. Lo anterior fue claramente tratado por el Tribunal de la CAN, conforme se cita a continuación en un ejemplo en donde “C” equivale a empresas colombianas, “E” a empresas ecuatorianas; y “P” a empresas peruanas.
“En este ejemplo, la SGCA es competente para sancionar a C2, C3, E1, E2, P1 y P2 por el acuerdo tomado en enero. La SIC de Colombia es competente para sancionar a C1, C2 y C3 por el acuerdo tomado a mediados de febrero y teniendo en consideración únicamente los efectos reales en el mercado colombiano. El Indecopi del Perú es competente para sancionar a P1, P2, P3 y P4 por el acuerdo tomado a mediados de marzo y con relación únicamente a los efectos reales en el mercado peruano. (…) La Superintendencia de Control de Poder de Mercado del Ecuador no pierde competencia para investigar y sancionar a E1, E2 y E3 por el acuerdo tomado en enero si circunscribe su investigación en dichas empresas ecuatorianas y únicamente respecto de los efectos reales en el mercado ecuatoriano”.
En el anterior ejemplo, la SGCA es competente para conocer y sancionar conductas anticompetitivas con efecto transfronterizo a la luz de la Decisión 806/2005, y la autoridad nacional de protección de la competencia de cada país miembro podrá también conocer y sancionar las conductas anticompetitivas que tengan efectos en su propio mercado. Es decir, la SIC debe limitar su competencia a la protección del mercado nacional, sin perjuicio de que la SGCA castigue los efectos transfronterizos. Competencia de la SIC ante prácticas restrictivas con efecto transfronterizo.
Incluso, el Tribunal de Justicia de la CAN expresamente indicó que la autoridad nacional no debe inhibirse por la mera existencia de un hecho transfronterizo:
“La Decisión 608 no reconoce a los agentes económicos involucrados en una investigación el derecho de exigir a la autoridad nacional que esta verifique la existencia del efecto transfronterizo, como tampoco a solicitar la inhibición de dicha autoridad sobre la base de considerar la existencia de un efecto transfronterizo”.
Finalmente, sobre este punto vale la pena precisar que la SIC y las demás autoridades nacionales de cada país podrán investigar y participar en un caso de conductas anticompetitivas con efecto transfronterizo, pero en este caso será bajo la dirección de la SGCA, como bien lo precisa el Tribunal de Justicia de la CAN:
“El artículo 16 de la Decisión 608 menciona las facultades de investigación que tienen tanto la SGCA como las autoridades nacionales de defensa de la libre competencia. Si bien estas tienen competencia para investigar, lo hacen por instrucción de la SG, que es quien detenta la dirección de la investigación”
En cuanto a una eventual nulidad por falta de competencia, el juez andino indica que esto no es lo deseable: “La impunidad es algo que no debe permitirse. En ese sentido, lo que sería nocivo para los consumidores andinos es que la autoridad nacional de defensa de la competencia realice la investigación y sancione a los involucrados, pero luego dicha sanción sea anulada debido a la presencia de un efecto transfronterizo, y la SGCA no realice la investigación (…)”.
C. La Triple Identidad: Criterio esencial
Ahora, dada la aplicación del principio del non bis in idem en el derecho de la competencia internacional, la CAN a establecido la Triple Identidad como un criterio para evitar la impunidad y a la vez garantizar los derechos sustanciales y procesales de los investigados. Así las cosas, no se podrá sancionar a un sujeto por parte de la SGCA y la SIC cuando haya concurran los siguientes elementos que configuren la Triple Identidad:
- Identidad respecto de los agentes económicos.
- Identidad respecto de la conducta.
- Identidad respecto del fundamento o bien jurídico protegido.
Por tal razón, en el ejemplo previamente citado el Tribunal de Justicia de la CAN explica que “En este caso no hay violación del principio non bis in ídem debido a que no existiría identidad entre las empresas investigadas por la SGCA (7 empresas: 2 colombianas; 3 ecuatorianas y 2 peruanas) y las empresas investigadas por la SCPM (3 empresas ecuatorianas) (…)”
D. Caso Kimberly – Competencia de la SIC ante prácticas restrictivas con efecto transfronterizo
Ahora, todo lo que hemos indicado ya tiene aplicación práctica. Se trata del que podemos denominar el “Caso Kimberly”, en el cual la SIC sancionó una conducta y que posteriormente fue también conocida y reprochada por la SGCA por tener efectos transfronterizos. En este caso uno de los investigados alegó la falta de competencia de la SIC indicando que la conducta tenía efectos transfronterizos. La SIC consideró que la conducta solo tenía efectos reales en el mercado colombiano y por ello se sancionó. Posteriormente, la SGCA condenó la conducta aplicando la Triple Identidad como mecanismo para evitar la inmunidad.
E. Conclusiones
- Una conducta puede tener efectos transfronterizos si se realiza en un país miembro o no.
- Para que la conducta tenga efecto transfronterizo es necesario que su efecto real se dé al menos en un país miembro.
- La SIC será competente para conocer y sancionar una CAET siempre y cuando limite su competencia al mercado patrio, aplique el derecho interno y no se configure la Triple Identidad.
- La SGCA será competente para conocer de la conducta con efectos transfronterizos bajo la Decisión 806.
- La SGCA podrá ejercer la sanción incluso cuando la autoridad nacional ya ha actuado, siempre que aplique el criterio de la Triple Identidad para no violar el non bis in idem.
- La SIC podrá investigar una conducta con efectos transfronterizos en el marco de la Decisión 806, únicamente bajo la dirección de la SGCA.
- Competencia de la SIC ante prácticas restrictivas con efecto transfronterizo.
Por: Juan Roberto Puentes Suárez.
Abogado del Departamento de Litigios