Laura Flórez Ulloa Asociada Junior de la Firma Abello Abogados
El término flip transaction es muy común dentro de las startups y de las sociedades extranjeras que se encuentran en búsqueda de un mecanismo de financiación extranjero. Sin embargo, su figura nos resulta un tanto desconocida en el ordenamiento jurídico colombiano. Es por esto, que consideramos pertinente analizar su concepto y sus efectos con el fin de que los lectores puedan identificar fácilmente si puede aplicarse a sus emprendimientos o empresas.
El concepto surge alrededor de la inversión extranjera, específicamente aquella que se quiere realizar bajo la jurisdicción de Delaware, U.S.A. pues de hecho es donde se creo el mecanismo. Entonces, se entiende que un flip transaction es una figura jurídica mediante la cual se crea un holding[1]. Implica una forma de integración y colaboración empresarial si lo asemejamos a una figura de nuestra normatividad. El resultado final que obtendrá quien realice la flip transaction es que su empresa pasará a ser enteramente del holding.
Para poder entender a profundidad los efectos y beneficios que genera realizar un flip transaction, es preciso adentrarnos en el concepto de holding. La constitución de un holding permite controlar importantes sectores de un mismo mercado en el escenario en el cual el holding se realiza con empresas que manejan respectivamente la materia prima, la logística, transporte y otros insumos relevantes para la producción y/o prestación del servicio. Lo anterior, tiene como consecuencia que tengan una fortaleza mayor ante la competencia pues tiene todos los proveedores asegurados y a los clientes de éstos. Además, la rentabilidad se queda dentro del holding maximizando las utilidades[2].
Una vez entendida la figura del holding es preciso entender que dentro del proceso de la flip transaction se realiza un intercambio de acciones: la empresa colombiana intercambia acciones con el holding. Lo anterior, se puede observar en el siguiente esquema:
El efecto jurídico principal, es el de recibir acciones proporcionales del holding. Cuando esto sucede, la empresa colombiana se convierte en la subsidiaria del holding.
Incentivos para realizar un flip transaction
Ahora bien, es importante analizar qué tipos de incentivos pueden conllevar a los empresarios a realizar un flip transaction.
En primera instancia, se encuentra el incentivo principal: obtener financiamiento por parte de un fondo de capital de riesgo o venture capital funds. Realizar un flip transaction con este fin, implica de entrada obtener una disminución de los costos en relación con la necesidad de contratar abogados externos que analicen y que brinden información sobre el marco normativo aplicable y los otros costos de transacción que se puede generar en comparación con otros mecanismos de financiación. Por ejemplo: Utilizar un ángel inversionista resulta inadecuado si este ángel inversionista desconoce la normatividad aplicada a la empresa creada.
En segunda instancia, nos encontramos con otro incentivo: cotizar las acciones del holding en la bolsa de valores de Nueva York (NYSE) o en la bolsa de valores de Estados Unidos (AMEX) ya que se puede realizar una oferta publica inicial de valores. Lo anterior, le brinda a la empresa mayor visibilidad frente a sus inversionistas, que a su vez se verán atraídos para realizar una inversión además de generar mayor certidumbre sobre la forma en que hacen la inversión toda vez que, la bolsa de valores es un mecanismo que está internamente regulado garantizando las condiciones necesarias de legalidad.
Por último nos encontramos con la especialidad relacionada con los mecanismos de solución de controversias que puedan eventualmente surgir dentro del proceso de la flip transaction. Esto ocurre debido a que el estado de Delaware cuenta con Court of Chancery la cual ha sido reconocida por sus sentencias ya que son consideradas en su mayoría como precedentes judiciales. La corte está compuesta por un canciller y cinco vicecancilleres, todos tienen que ser y haber estudiado derecho, ser ciudadanos de Delaware y haber sido elegidos por el gobernador de Delaware. En ese sentido, el uso de precedentes y la ausencia de “jurados”, a diferencia de otros Estados, genera una mayor confianza y previsibilidad sobre el resultado de la disputa.
Como se puede observar, los beneficios se centran en la seguridad jurídica que les brinda a los inversionistas y en el hecho que la jurisdicción en donde se crea dicha figura se entienda especializada y flexible sobre temas societarios. En resumen se observa que previsibilidad y certeza son los factores principales que se obtiene de este mecanismo de financiación.
Aspectos para tener en cuenta antes de realizar la flip transaction
Una vez analizados los beneficios que trae la flip transaction, es importante tener en cuenta que es un mecanismo de financiación que requiere que la empresa o startup tenga la suficiente estabilidad por lo que sería un error realizar esto en la etapa temprana de la misma. Se recomienda realizarlo, una vez se hayan realizado las rondas de inversión enfocadas en obtener el capital inicial o semilla.
De igual forma es importante tener en cuenta si al realizar la flip transaction puede recaer en algún tipo de incumplimiento con los contratos ya adquiridos por la empresa, pues de ser así, no generará más que perjuicios para la misma[3]. Otra variable para tener en cuenta, es la protección de la propiedad intelectual de la empresa que realiza la flip transaction. Es necesario que los accionistas decidan si también transferían lo creado con anterioridad a la aplicación del mecanismo o si, realizarán las respectivas licencias a favor del holding.
En consideración a lo anterior, se entiende que, así como existen varios motivos que pueden incentivar a los accionistas a realizar un flip transaction también existen diversos aspectos a analizar antes de tomar la decisión de constituir un holding.
Para más información no dude en contactarnos.
[1] Una organización económica que contrala las actividades de otras empresas mediante la adquisición de todas o de una parte importante de sus acciones
[2] Sacado de: Derecho de sociedades, derecho común y responsabilidad de la sociedad holding. Levantamiento del velo corporativo. Responsabilidad contractual y aquiliana. Pablo Andrés Córdoba Acosta. Revista Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia (2006)
[3] Sacado de: https://www.lathamdrive.com/resources/insights/doing-the-delaware-flip-why-and-how-do-non-us-companies-re-incorporate-in-the-us
