La Ley 1340 de 2009 introdujo por primera vez el concepto de beneficio por colaboración en virtud del artículo 14, posteriormente reglamentado por el Decreto 2896 de 2010 y el Decreto 1523 de 2015, que establece una exoneración total o parcial de las multas a las personas naturales que hayan participado en carteles. Así, la Superintendencia de Industria y Comercio (“SIC”) está llamada a conceder beneficios a las personas naturales o jurídicas que hubieran participado en conductas violatorias del régimen de competencia y, posteriormente, decidan colaborar con la autoridad para informarle de la existencia de dicha conducta anticompetitiva y entregando información y evidencia concreta.
A nivel global se encuentra que los programas de beneficios por colaboración surgen de manera exitosa por primera vez en Estados Unidos en 1978 al ofrecer amnistías, beneficios pecuniarios y sancionatorios a cambio de la entrega de información relevante y pruebas, respecto de los demás integrantes del cartel. Igualmente, para el caso latinoamericano se ha visto que no ha sido suficiente que existan este tipo de programas, pues “no existen garantías y una absoluta transparencia y seguridad jurídica en el desarrollo de los programas para quienes colaboran en estos, circunstancia que se ha visto agravada por la falta de recursos económicos y humanos de las autoridades competentes”[1], como es el caso de Brasil en que hay un amplio margen de discrecionalidad de la autoridad.
El artículo 14 de la Ley 1340 de 2009 otorgó a la SIC la posibilidad de conceder beneficios a quienes participaran en conductas violatorias del régimen de protección a la competencia, previa entrega de información y pruebas suficientes a la autoridad frente a la existencia de la conducta. Lo anterior surge en virtud de la necesidad de velar por la protección constitucional a la libre competencia económica consagrada en el artículo 333 de la Carta Política, que puede en ocasiones verse vulnerada debido a la ocurrencia de prácticas restrictivas de la competencia en los términos señalados por la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992, bajo el entendido de que será un acuerdo anticompetitivo todo “contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”. La SIC, además, en el Concepto 00016003 del 19 de abril del 2000 explicó que son acuerdos restrictivos de la competencia “los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la distribución o consumo de productos y en general toda clase de prácticas o sistemas tendientes a limitar la libre competencia.”[2]
Estos acuerdos se han visto generalmente reflejados en la creación de carteles económicos en los que determinados agentes competidores de un mismo mercado distorsionan el comportamiento del mercado para obtener una mayor utilidad personal por medio de prácticas como lo son el incremento de precios, la limitación de la oferta y el surgimiento de un poder en el mercado, conductas que no solo afectan directamente al régimen de la competencia, sino al consumidor final.
El programa distingue entre diferentes sujetos que pueden llegar a participar en un acuerdo anticompetitivo, tales como el instigador o promotor, que es quien mediante coacción grave o amenaza induce a otras a iniciar un acuerdo restrictivo de la competencia, el facilitador, que es cualquier persona que facilite, colabore, autorice o tolere conductas constitutivas de prácticas comerciales restrictivas, el agente de mercado, que se considera como la persona que desarrolle una actividad económica y afecte o pueda afectar ese desarrollo, y el delator, que es quien ha suscrito un acuerdo de beneficios por colaboración con el funcionario competente.
Al programa pueden aplicar todos los sujetos que hubieran participado en la realización de la conducta anticompetitiva, previo cumplimiento de ciertos requisitos. En primer lugar, se requiere el reconocimiento de la participación del agente en el acuerdo anticompetitivo; en segundo lugar, debe mediar un suministro de información sobre la existencia del acuerdo, el contenido del mismo, el sector del mercado involucrado y los participantes; en tercer lugar atender los requerimientos e instrucciones emitidas por la SIC en el marco de la negociación del convenio y; en cuarto lugar, el delator debe terminar su participación en el acuerdo. El momento de entrada al programa entrará a determinar el monto posible del beneficio, teniendo en cuenta que el primer solicitante puede acceder a una exoneración total de la multa, el segundo a una reducción entre el 30% y el 50% de la multa y, cualquier declarante adicional, tendrá una reducción de hasta el 25% de la multa tomando en consideración la utilidad de la información junto con las pruebas que demuestren lo afirmado[3].
Es importante mencionar en este punto que el instigador o promotor de la conducta no está habilitado para acceder a los beneficios derivados del programa, posición criticada por la doctrina en la medida que, tomando en consideración los factores especiales del tamaño del mercado en Colombia, este tipo de criterios reducen el porcentaje de empresas que puedan delatar y, por lo tanto, reducen el porcentaje de probabilidades que maneja la SIC para conocer y desmantelar un cartel. Aunado a lo anterior, vale la pena aclarar que para suscribir los acuerdos específicos del programa, la calidad de la información junto con el nivel de cooperación del solicitante tienen un grado de exigencia considerable por parte del funcionario, lo que representa una consideración en cierta medida subjetiva frente a la valoración real del acervo probatorio.
En el caso colombiano se ha aplicado el Programa de Beneficios por Colaboración en varios casos para desmantelar y sancionar distintos carteles empresariales, siendo el primordial aquel ocurrido en el 2013 frente al denominado “cartel de los pañales”, ante el cual la SIC pudo sancionar a varias empresas dueñas de grandes marcas de pañales en el país por aumentar artificialmente el precio de los pañales desechables desde el año 2000 hasta el 2013, fijando la calidad de los mismos y su forma de comercialización[4].
Así, en el caso del cartel de los pañales mencionado en la introducción, Colombiana Kimberly Colpapel acudió ante la SIC para que esta investigara las conductas de distribución del mercado de pañales para bebé, cuadernos y papeles como papel higiénico, servilletas, toallas de cocina, entre otros. Dentro de este mismo proceso, se tomó la decisión del “Caso del Papel Suave” en que, si bien ciertas empresas se acogieron al programa, como Familia y Papeles Nacionales, no accedieron en últimas a los beneficios puesto que, a juicio de la SIC, las compañías no colaboraron de manera efectiva durante la investigación.
En este punto debe anotarse que, el documento que se suscribe al iniciar el proceso de delación, no es garantía alguna de una concesión de los beneficios una vez culmine el proceso, toda vez que esto se encuentra condicionado a que el solicitante colabore completamente con la SIC a lo largo de la investigación. Así, en la práctica han surgido ciertos requisitos inamovibles que tornan más difícil la colaboración total de las empresas, como lo son que: (i) el delator controvierta los hechos reconocidos en su solicitud dentro de la investigación; (ii) facilite la práctica de testimonios de los empleados; (iii) atienda todos los requerimientos de la Superintendencia; (iv) no obstruya o altere información o elementos de prueba conducentes; (v) no sea el instigador o promotor del acuerdo; (vi) cumpla todas las obligaciones del convenio[5].
Escrito por: Sofía Calero. Asociada Abello Abogados.
[1] Laura Roldán Castellanos, «Problemas en la Regulación del Programa de Beneficios por Colaboración en Colombia y Posibles Soluciones al Respecto» (Pontificia Universidad Javeriana, 2017), https://caee.javeriana.edu.co/documents/3722972/8233297/9.+Roldan-253-299.pdf/953e8f7f-2453-451a-a121-1e6228d9ab0d.
[2] Superintendencia de Industria y Comercio, Concepto 16003 de 2000 (19 de abril de 2000).
[3] Colombia, Presidencia de la República, «Decreto 1523 de 2015: por medio del cual se reglamenta el artículo 14 de la Ley 1340 de 2009 y se modifica el Capítulo 29 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto Unico Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto 1074 de 2015, sobre beneficios a las personas naturales y jurídicas que colaboren en la detección y represión de acuerdos restrictivos de la libre competencia», Diario Oficial No. 49.575 § (2015), http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=30019955.
[4] Debates, «“Pañales”, “Cuadernos” y “Papel Suave”: Primeros Casos del Programa de Beneficios por Colaboración en Colombia», Revista Derecho Competencia, enero de 2016, https://centrocedec.files.wordpress.com/2010/06/11-debates.pdf.
[5] Colombia, Congreso de la República, «Ley 1340 de 2009: por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia», Diario Oficial No. 47.420 § (2009), http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1340_2009.html.
FUENTES
Colombia, Congreso de la República. Ley 1340 de 2009: por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia, Diario Oficial No. 47.420 § (2009). http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1340_2009.html.
Colombia, Presidencia de la República. Decreto 1523 de 2015: por medio del cual se reglamenta el artículo 14 de la Ley 1340 de 2009 y se modifica el Capítulo 29 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto Unico Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto 1074 de 2015, sobre beneficios a las personas naturales y jurídicas que colaboren en la detección y represión de acuerdos restrictivos de la libre competencia, Diario Oficial No. 49.575 § (2015). http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=30019955.
Debates. «“Pañales”, “Cuadernos” y “Papel Suave”: Primeros Casos del Programa de Beneficios por Colaboración en Colombia». Revista Derecho Competencia, enero de 2016. https://centrocedec.files.wordpress.com/2010/06/11-debates.pdf.
Roldán Castellanos, Laura. «Problemas en la Regulación del Programa de Beneficios por Colaboración en Colombia y Posibles Soluciones al Respecto». Pontificia Universidad Javeriana, 2017. https://caee.javeriana.edu.co/documents/3722972/8233297/9.+Roldan-253-299.pdf/953e8f7f-2453-451a-a121-1e6228d9ab0d.
Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto 16003 de 2000 (19 de abril de 2000).
