La cláusula general en los actos de competencia desleal

El Estado colombiano, a través de su legislación ha tenido como propósito garantizar la libre y leal competencia económica. Con el objetivo de cumplir con dichos fines, la ley 256 de 1996 contiene pautas de comportamiento que deben seguir todos los agentes del mercado. Así mismo, establece conductas constituyentes de un acto de competencia desleal.

 La presente ley en su artículo 7, además de señalar supuestos como, los actos de desviación de clientela, de desorganización, de confusión, de engaño, entre muchos otros, incluyó una cláusula general prohibitiva aplicable a todas las situaciones que configuren un comportamiento desleal, por lo que señala ciertas disposiciones encaminadas a imponer principios generales e interpretativos para determinar el alcance del artículo 256.

El hecho de que la ley contenga un listado enunciativo de actos que se consideran como desleales, permite que los agentes del mercado conozcan y eviten la realización de cualquier asunto cuya naturaleza ilícita es revelada expresamente. A pesar de ello, los propios fines de la actividad empresarial, el proceso competitivo y la lucha por posicionarse en el mercado ha generado una dinámica competitiva que no permite que todos los actos de competencia desleal se encuentren en el listado de la ley.

Así las cosas, surge la cláusula general como elemento esencial para la configuración de los actos desleales que permite que estos actos sean reprimidos y de la misma forma, establece una seguridad adicional al adecuado funcionamiento de los procesos competitivos. Con el objetivo de realizar el presente análisis es primordial, en primer lugar, hacer referencia al significado de competencia desleal.

En primer lugar, se considera un acto desleal como todo aquél que no sea consistente con el principio de competencia eficiente, es decir que, la ventaja obtenida por el competidor no se basa en su eficiencia, sino en los obstáculos que genera para con los otros competidores. En segundo lugar, se considera que la deslealtad y la contrariedad a la buena fe objetiva se produce cuando un acto contradice los fines perseguidos por las normas de competencia desleal.

Bajo esta línea, el artículo 10bis del Convenio de París, establece como competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento normal del mercado.

Así las cosas, con el concepto de lealtad se determina un límite entre lo que es tolerable por el sistema jurídico y lo que se considera una infracción que debe ser sancionada por alterar la concurrencia justa, que resulta inaceptable para los ordenamientos jurídicos. Con ello, lo que se pretende evitar es que se produzca un daño concurrencial.

La ley 256 de 1996 responde a la necesidad de establecer cuáles conductas deben ser consideradas como competencia desleal, lo que permite de igual forma que el competidor conozca a cuáles sanciones se puede someter cuando concurran dichas conductas. Uno de los elementos esenciales en la disciplina de la competencia desleal es la cláusula general, toda vez que cumple con el principio de tipicidad exhaustiva al contener una disposición que permite inferir la realización de un acto como desleal, el cual en consecuencia será sancionable.

Una de las ventajas de establecer una cláusula general es que permite identificar y afirmar la existencia de un sistema administrativo sancionador sobre este tema.  A pesar de ello, es claro que el hecho de establecer unos actos de competencia desleal a través de una tipificación clara, permite que el competidor tenga mayor claridad de los actos que debe evitar y de la misma forma, posibilidad que el competidor afectado ejerza su derecho de defensa.

A partir de la cláusula general, se señala como ilícita toda conducta contraria a: i) la buena fe comercial; ii) al normal desenvolvimiento de las actividades económicas y; iii) las buenas costumbres mercantiles.

Es por tanto, que el ordenamiento jurídico colombiano, se encarga de prohibir y sancionar las conductas de un agente que, en el mercado, pretenda realizar una transacción logrando la preferencia de quien le compra o le vende, por causas distintas a las determinadas en la naturaleza comercial. En consecuencia, la buena fe comercial implica aquella conducta concurrencial destinada a lograr la preferencia de los usuarios compradores, al ofrecerles mejores precios y calidad. Controvertir este principio, implica que se logre la preferencia de usuarios compradores a través de causas distintas a las de la naturaleza del mercado, por ejemplo como cuando una empresa engaña al consumidor, o logra una ventaja competitiva derivada de la violación de las condiciones legales. De igual forma, el principio de buena fe debe analizarse desde la perspectiva de actuar conforme a los usos sociales y las buenas prácticas mercantiles. Esta obligación de conducta debe analizarse caso a caso, sin embargo, por regla general, significa un deber de conducta que deben acoger los comerciantes frente a su actuar, dando un sentido de profesionalismo al desarrollo de sus actividades.

Por su parte, controvertir el normal desenvolvimiento de las actividades económicas implica que exista una conducta encaminada a lograr transacciones por causas distintas a la propia eficacia del mercado. A partir de esto, se debe entender que la competencia es la regla general, por lo que el derecho debe proteger el proceso competitivo y permitir que las grandes empresas acudan a los consumidores a través de una forma apropiada, sin vulnerar los derechos de los terceros.  De igual forma, los usos habituales, deben darse conforme a la honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad, y sinceridad.

Finalmente, las buenas costumbres mercantiles se deben entender como el conjunto de prácticas que se repiten y aplican reiteradamente por un grupo de personas frente a un hecho o tema determinado y que por ende adquiere obligatoriedad. De modo que, una vez se afecten estas conductas, establecidas y elaboradas por los mismos comerciantes, se incurrirá en una conducta de competencia desleal.

Se puede observar como el legislador buscó a través de la ley 256 de 1996 salvaguardar la concurrencia al mercado, por lo que se pretende, desde un primer momento, garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición ya sea de conductas tipificadas o de actos que de por sí y según la cláusula de competencia general, implican una vulneración a la libre concurrencia del mercado. Por otro lado, a través del estudio de la ley 256 se puede observar que la misma contiene varios elementos que pretenden que no se perjudiquen los intereses de otros mediante la competencia desleal.

La Superintendencia de Industria y comercio, como órgano encargado de la protección y evitación de actos de competencia desleal, ha precisado los alcances de la cláusula general. A partir de las diversas posiciones que la Superintendencia ha adoptado, la doctrina ha extraído las siguientes dos posiciones, las cuales se dejen entender en conjunto y no de forma residual.

  • Podría verse como un principio general e informador del sistema de competencia en Colombia.
  • Una disposición que expresa una prohibición clara y susceptible de fundamentar por sí sola un fallo que declare la existencia de un acto contrario a la competencia desleal.

Resulta evidente que el entendimiento y la aplicación de la cláusula general genera una gran importancia en los mercados en los que la competencia es fuerte y en los que al aparecer nuevos ímpetus competitivo, deben ajustarse a las reglas que el ordenamiento jurídico establece para ello, con el objetivo de mantener la eficacia del mercado, siempre bajo el principio de la buena fe comercial objetiva.

Adicionalmente, se evidencia que la cláusula general contribuye a que los agentes del mercado tengan mayor certeza sobre el conocimiento de las conductas que pueden llegar a perfeccionar una competencia desleal, de igual forma, permite que los agentes denunciados desplieguen con mayor cobertura su defensa y así lograr demostrar que su conducta no se llevó a cabo vulnerando la buena fe comercial, el normal desenvolvimiento de las actividades económicas o las buenas costumbres mercantiles.

En ese sentido y con el objetivo de concluir el presente artículo, debe tenerse de presente que la cláusula general instaura un ilícito de peligro que no requiere una condición lesiva constatada en realidad, toda vez que en la competencia desleal no se exige el daño efectivo, sino únicamente la verificación del perjuicio.

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Bibliografía

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  • Jaramillo, Alejandra. 2013. Desarrollo jurisprudencial de la cláusula general de prohibición de los actos de competencia desleal. Bogotá. Universidad de los Andes.
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  • MASSAGUER, José. “La Cláusula de Prohibición de la Competencia Desleal”. En: “Competencia desleal y defensa de la competencia”. Madrid: Consejo General del Poder Judicial. 2002.
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