Los algoritmos son un conjunto de instrucciones que se le dan a una máquina, en un lenguaje concreto, para que realice una serie de operaciones determinadas con el fin de obtener un resultado. Son aquellos que permiten agilizar procesos de todo tipo facilitando la comunicación entre el ser humano y las máquinas inteligentes. Permite que los seres humanos no deban realizar algunas tareas sino ordenarlas para que se realicen de forma automática.
Uno de los algoritmos más reconocidos es PangeRank de Google, el cual permite determinar la importancia de los documentos indexados por su motor de búsqueda, este algoritmo es el que decide el ordene en el que se muestran los resultados cuando hacemos una búsqueda. Otro algoritmo, es el denominado Timeline de Facebook el cual determina los contenidos que se nos muestran en el espacio más frecuentado de la red social de acuerdo con una base de parámetros incluidos por los programadores tales como: (i) gustos personales, respuesta a contenidos anteriores; (iii) grupos y personas seguidas. Trading de Alta frecuencia es un algoritmo fundamental en el mercado de valores y es el más utilizado por las entidades financieras más reconocidas del mundo entero, su función consiste en lanzar ordenes al mercado en función del beneficio que se desea obtener. Al igual que los algoritmos mencionados, existen millones de distintas naturalezas en donde se puede observar que es posible la adopción de medidas y realización de acciones sin que haya margen de decisión por parte del ser humano responsable del uso.
La utilización de los algoritmos son la causa por las cuales muchas empresas, tal como las mencionadas en los ejemplos: Google y Facebook se han vuelto empresas exitosas y sumamente rentables dado que sus algoritmos representan ventajas competitivas al entenderse como herramientas que permiten optimizar el funcionamiento de su mercado. Debido a que los algoritmos son capaces de predecir comportamientos futuros con base a comportamientos pasados, le otorga a quien lo desarrolla, la ventaja de predecir los comportamientos y necesidades de sus usuarios y/o consumidores convirtiéndose estos en un activo intangible sumamente valioso. Debido a que los algoritmos representan un activo intangible de suma relevancia para los empresarios, es necesario cuestionarse si existe una regulación o régimen jurídico que permita protegerlos.
La respuesta a la anterior pregunta es: sí. El régimen de Propiedad Intelectual permite proteger las creaciones de la mente humana a través de dos categorías: (i) La propiedad industrial y; (ii) El derecho de autor. Dentro de la Propiedad Industrial se encuentra a su vez las categorías de signos distintivos, nuevas creaciones, derechos de variedades vegetales, y el secreto comercial, el cual más adelante tomará protagonismo en la protección jurídica de los algoritmos. Dentro de la categoría de los signos distintivos nos encontramos frente a las marcas, lemas y nombres comerciales, las denominaciones de origen y enseñas comerciales. Dentro de las nuevas creaciones se encuentran las patentes de invención, de modelo de utilidad, el diseño industrial y los esquemas de trazado de circuitos integrales. De acuerdo con la clasificación señalada anteriormente, es preciso indicar que el algoritmo se encuentra protegido a través de las nuevas creaciones, del secreto comercial y del derecho de autor como se explicará a continuación.
Para comprender en qué categoría de las nuevas creaciones se encuentran los algoritmos, es necesario revisar cada uno de los conceptos que lo integran: La patente es un privilegio que le otorga el Estado al inventor como reconocimiento de la inversión y esfuerzos realizados por éste para lograr una solución técnica que le aporte beneficios a la humanidad. Dicho privilegio consiste en el derecho a explotar exclusivamente el invento por un tiempo determinado.[1] La patente de modelo de utilidad es un privilegio que le otorga el Estado al inventor como reconocimiento de la inversión y esfuerzos realizados, a aquellas invenciones que consisten en una nueva forma, configuración o disposición de elementos de un artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u otro objeto o parte de los mismos, que permita un mejor o diferente funcionamiento, utilización o fabricación del objeto que lo incorpora o que le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenía. (Superintendencia de Industria y Comercio, 2018). Por otro lado, la patente de invención protege todo nuevo producto o procedimiento, que ofrece una nueva manera de hacer algo o una nueva solución técnica a un problema. En relación con el diseño industrial se descarta debido a que es la forma externa bidimensional o tridimensional de un producto que le otorga una apariencia particular a éste al igual que los esquemas de trazado de circuitos integrales los cuales son una disposición tridimensional de elementos que componen un circuito integrado destinado a ser fabricado.
Una vez analizados cada uno de los conceptos relevantes y protegidos por el régimen de Propiedad Intelectual se observa que existe una posibilidad de proteger el algoritmo a través de la patente de invención toda vez que, la finalidad el algoritmo es una creación de la mente humana que implica una nueva forma de realizar un proceso. No obstante, para que se configure la protección del algoritmo a través de esta figura jurídica se deben analizar si los algoritmos están excluidos de ser patentados de acuerdo con el artículo 14 y 15 de la Decisión 486 de 2000 antes de analizar si cumple con los elementos de protección de la patente: novedad, utilidad y no obviedad. El artículo 15 de la Decisión 486 de 2000 dispone lo siguiente:
“Artículo 15.- No se considerarán invenciones:
- los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos;
- el todo o parte de seres vivos tal como se encuentran en la naturaleza, los procesos biológicos naturales, el material biológico existente en la naturaleza o aquel que pueda ser aislado, inclusive genoma o germoplasma de cualquier ser vivo natural;
- las obras literarias y artísticas o cualquier otra protegida por el derecho de autor;
- los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, juegos o actividades económico-comerciales;
- los programas de ordenadores o el soporte lógico, como tales; y,
- las formas de presentar información.”
Analizadas las excepciones, resulta lógico preguntarse si los algoritmos se encuentran dentro del literal e) de dicha disposición. Con el propósito de obtener esta respuesta, es necesario acudir a los conceptos teóricos de programas de ordenadores y de soporte lógico. Los programas de ordenadores y de soporte lógico se encuentran dentro del software, el cual está compuesto por algoritmos. Empero, si analizamos el Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC) correspondiente al anexo 1C del Acuerdo de Marrakech, suscrito por Colombia el 7 de agosto de 2009[2] se establece con claridad que el software debe protegerse por el derecho de autor frente a su código de objeto y código fuente y establece otra opción donde, se abre la posibilidad de que el software sea patentado cuando: (i) el resultado es diferente a lo creado por el hombre anteriormente; (ii) cumple con los requisitos de altura inventiva, cuando no se encuentre en el estado de la técnica, es decir que otro desarrollador de software promedio, no hubiese llegado fácilmente a ese resultado; (iii) el software presente un efecto técnico, “en el sentido de exigir que cuando el programa se corra en un ordenador o sea cargado en éste, produzca o sea capaz de producir un efecto técnico que va más allá de la interacción física entre el equipo y el programa”[3] Por tanto, se observa una contradicción entre el literal e) del artículo 15 de la Decisión 486 de 2000 pues va en contra de los dispuesto en el artículo 27 de los ADPIC apelando a que la prohibición de considerar al software como una invención, estaría en contra de la patentabilidad “en todos aquellos casos en que el programa es el único medio o un medio necesario para obtener un efecto técnico por medio de su funcionamiento al interior de un ordenador”.
¿Qué implicaciones tiene dicha contradicción? El efecto principal es la diferencia que se presenta el alcance de la protección de ambas figuras jurídicas. La patente, tal como se mencionó anteriormente, busca impedir el uso de la invención patentada mientras que la protección de derechos de autor requiere que exista una copia de la expresión de la idea. La protección de la patente es mucho más amplia que el de los derechos de autor. Un ejemplo donde se puede vislumbrar lo anterior es el caso de Whelan Associates Inc v Jaslow Dental Laboratory Inc[4]: “Consistió en la creación por parte del demandado de un programa idéntico funcionalmente al creado por el demandante, denominado “Dentalab”. La Corte, considera que el software es una obra protegida por el Derecho de autor, y conforme a ello, plantea que debe distinguirse según un criterio de necesidad, “si la opción para escribir un programa no es necesaria para alcanzar el objetivo propuesto, estamos en presencia de la expresión que es protegible”. Es decir, pueden protegerse aspectos como la estructura, la secuencia, la organización entre otros como parte de su expresión, si no era necesario para ese tipo de software que se expresaran de esa manera. Se consideró en el fallo, que las similitudes eran de las que debía tener cualquier programa destinado a la administración de laboratorios dentales y por ende no se protegió[5]”, es decir que es necesario que haya una copia literal para que haya una infracción de los derechos de autor.
Un segundo caso que permite vislumbrar las implicaciones de la contradicción es el caso de Navitaire Inc v easyJet Airline[6]. En este caso en concreto, el demandante alegaba la violación de sus derechos de propiedad intelectual, no por una copia no textual pero sí funcional del software lo que implicaba que el consumidor pudiese confundir el software que tenia como objeto la reserva de tiquetes aéreos. Debido a que el software es considerado una obra literaria, el fallo no concedió las pretensiones al no existir una reproducción del código fuente u objeto de la obra del demandante. En el caso colombiano, se encontró el caso de AS COLOMBIA LTDA v. INFORMÁTICA & GESTIÓN S.A.[7], adelantado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en el año 2006. Aquí, se alegó el incumplimiento de un contrato y además la reproducción y modificación del software. En el fallo arbitral, se consideró que el software es una obra literaria y que exclusivamente se protege, mediante la disciplina del Derecho de Autor, ergo, no puede ser protegida la funcionalidad de dicho software, por considerar que se trata de una idea que puede expresarse mediante diferentes códigos fuente u objeto. Sin embargo, se protegieron los derechos del demandante sobre el software, debido a la imposibilidad que se tiene de proteger la funcionalidad de la obra mediante el Derecho de Autor. Es así, como se puede observar que la protección brindada a través del derecho de autor no tiene el mismo efecto a diferencia de si se considera la posibilidad de patentar el algoritmo a través del software.
Por otro lado, resulta relevante revisar otra opción jurídica, en caso de que el algoritmo no cumpla con los requisitos de novedad, utilidad y no obviedad que permite patentar el algoritmo mediante un software. Aquí es donde cobra importancia el análisis de proteger el algoritmo a través del secreto comercial. Esta figura está protegida en Colombia, Colombia, como miembro de la Comunidad Andina es destinataria de las normas comunitarias con sujeción a los principios de preeminencia y aplicación directa. La Decisión 486 de 2000 establece, en su artículo 260, que la información no divulgada de un empresario que pueda ser utilizada en el comercio ha de ser considerada como secreto empresarial en la medida que cumpla con tres requisitos: i) que sea secreta, ii) que tenga un valor comercial por ser secreta; y iii) que, para mantenerla secreta, se hayan dispuesto medidas razonables de protección. Dentro de las medidas razonables se encuentran la suscripción de acuerdos de confidencialidad, establecer cláusulas de confidencialidad dentro de los contratos de trabajo y en general dentro de los contratos con terceros que puedan obtener información o relacionarse de forma alguna con los algoritmos creados.
El alcance de protección que obtendrá quien someta su algoritmo como un secreto empresarial implicará poder salvaguardar la utilización del algoritmo sin su autorización en tres escenarios: (i) cuando se haya accedido ilícitamente como el espionaje, (ii) por el incumplimiento de obligaciones; (iii) por abuso de confianza teniendo en cuenta que el segundo y tercer escenario requiere que haya una obligación de reserva. Esto, a través del artículo 16 de la Ley 256 de 1996. A su vez, el algoritmo se encontrará protegido dentro del régimen laboral pues en el artículo 58 numeral 2, establece como obligación especial del trabajador la obligación de “no comunicar con terceros, salvo autorización expresa, las informaciones que tenga sobre su trabajo, especialmente sobre las cosas que sean de naturaleza reservada o cuya divulgación pueda ocasionar perjuicios al patrono” al igual que en el artículo 308 del Código Penal Colombiano el cual tipifica como delito la violación de reserva industrial o empresarial a quien emplee, revele, divulgue o utilice ésta si su acceso tuvo lugar por razón de su cargo, oficio o profesión. Finalmente, encontramos que la Decisión 486 de 2000 también establece la prohibición de la utilización del secreto empresarial:
“Artículo 265. Toda persona que con motivo de su trabajo, empleo, cargo, puesto, desempeño de su profesión o relación de negocios, tenga acceso a un secreto empresarial sobre cuya confidencialidad se le haya prevenido, deberá abstenerse de usarlo o divulgarlo, o de revelarlo sin causa justificada y sin consentimiento de la persona que posea dicho secreto o de su usuario autorizado.”
Así las cosas, se entiende que los algoritmos pueden protegerse jurídicamente mediante: (i) patentes de invención únicamente en el caso de que el software en el que se ha desarrollado el algoritmo cumple con los requisitos de novedad, utilidad y no obviedad; (ii) a través del derecho de autor como obra literaria y; (iii) a través del secreto empresarial. Que como consecuencia de cada uno de los alcances de protección de estas tres formas de protección jurídica del algoritmo, resulta más beneficioso patentar el software o incluso, de no cumplirse los requisitos de la patente, proteger el algoritmo a través del secreto empresarial.
Si Usted se encuentra interesado en proteger el algoritmo creado o el software en el que se ha implementado, no dude en contactarse con nosotros.
Elaborado por: Laura Flórez Ulloa
[1] Sacado de: https://www.sic.gov.co/node/43
[2] Sacado de: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/trips_s/amendment_s.htm
[3] Artículo 14 de la Decisión 486 de 2000. CAN
[4] CORTE DE APELACIONES TERCERA DEL CIRCUITO. WHELAN ASSOCIATES INC v JASLOW DENTAL LABORATORY INC. Sentencia de 1986, Nº 797 f. 2ª 1222 (3ª Cir. 1986)
[5] Sacado de: https://propintel.uexternado.edu.co/la-proteccion-del-software-desde-la-propiedad-intelectual-en-colombia-conveniencia-de-la-creacion-de-una-normativa-especial-que-garantice-los-derechos-de-los-desarrolladores/
[6] TRIBUNAL SUPREMO DE INGLETERRA Y WALES. NAVITAIRE INC v EASYJET AIRLINE. Sentencia del 30 de julio del 2004. Caso Nº HC02 C01268
[7] COLOMBIA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO: AS COLOMBIA LTDA v. INFORMÁTICA & GESTIÓN S.A. Laudo Arbitral 17 de octubre de 2006. Árbitro Único: Ernesto Rengifo. (Recurso en Línea).
